姜涛
司法是适用刑法的具体实践活动，如果法律适用者对刑法的边界认识错误，则会带来冤假错案。面对司法实践中的“刑、民交叉”“刑、行交叉”等疑难案件的增加，对法律适用者的司法能力要求越来越高，这就需要确立谦抑、审慎与善意的司法理念，严守刑法的边界。
“谦抑、审慎、善意”作为司法理念是一种综合的存在，是一个密切相关的逻辑整体，对正确认定刑法的边界意义重大。以经济犯罪的刑法适用为例，“谦抑、审慎、善意”不仅要求司法机关理性看待市场经济中的不规范经营行为，正确处理经济犯罪与经济纠纷的边界，谨慎入罪，防止刑罚手段不当介入经济领域，而且需要关注企业财产保护和受损方的救济，尽量帮助受害人挽回经济损失。比如，对同一种行为同时违反刑法与行政法的禁止性规定，对其是否动用刑罚手段，是司法实践中个案之罪与非罪争议的焦点。犯罪是一种侵害法益的行为，而不是一种违反程序的行为，如果将未经检验检疫的走私牛肉简单等同于“检验不合格的肉类”，进而以销售不符合安全标准的食品罪予以追诉，就可能忽视了刑法与行政法的差异，行政法强调程序法定，违反程序的行政行为，即使具有实质合理性，也可以被法院以违法为由予以撤销。而刑法是犯罪法，更加注重行为的法益侵害性，凡是不具有法益侵害或侵害危险的行为，不属于犯罪。
司法必须强调谦抑。众所周知，刑法的谦抑性是德日刑法理论发展的产物，德国学者耶林有关“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，，则国家与个人两受其害”的法律格言，近期学者有关基本法上比例原则的推崇与运用，都主张刑法是法益保护的最后手段，应当把刑法当作保护重要法益的手段。刑法的谦抑性理论有助于解答刑法的边界，提供刑、民交叉和刑、行交叉等疑难案件的解答方案。法秩序具有一致性，法律解释不能自相矛盾，司法强调刑法的谦抑性至为重要，比如，对于民法、行政法、经济法等其他法律允许的行为，不可以将其规定为犯罪，即使立法者将其规定为犯罪，法律适用者也不可以将其解释为犯罪；当某种行为其他法律没有将其纳入调整对象，刑法不得违背“无先而后”的逻辑，直接将其规定为犯罪，同样，即使立法者将其规定为犯罪，法律适用者也不可以将其解释为犯罪。
