柴荣
■除了同样的价值追求理念和教育感化手段，恢复性司法程序中，通常会在调解人帮助下，受害人和犯罪嫌疑人以及其他社区人员共同参与商讨如何恢复被破坏的社会关系，这种“非诉调解”也是深受儒家思想影响的我国古代官员和乡绅经常用到的处理纠纷方式。
恢复性司法的英文表达是“Restorative justice”，在英语中最早使用这一术语的是美国学者巴尼特。巴尼特在1977年发表了一篇题目为《赔偿：刑事司法中的一种新范式》的文章，论述了美国“被害人——犯罪人调解原则”的问题，在其中，首次使用了“Restorative justice”的表达方式。恢复性司法的具体表现方式在不同国家不尽相同，在我国现行法中没有“恢复性司法”这个专门术语，目前“恢复性司法”的操作主要体现在刑事案件和解以及公益诉讼案件中。那么，我国古代传统法律文化中能否找到恢复性司法的本土思想和实践根源？
梁治平先生曾经有言，我们不但可以在以往的历史中追寻传统，而且可以在当下生活的折射里发现传统。笔者尝试用梁先生历史与现实相互呼应的方式，从三个方面来回答为什么中国现代的恢复性司法能在传统法律文化中找到本土根源。第一，“中和”的理念是传统法律文化的重要特征，它与恢复性司法追求的恢复社会关系，维护社会稳定有同样的价值追求。第二，“教化”是儒家德治思想的重要体现，也是实现“中和”目标的重要路径；恢复性司法也把教育感化作为预防犯罪的重要手段。第三，恢复性司法程序中，通常会在调解人帮助下，受害人和犯罪嫌疑人以及其他社区人员共同参与商讨如何恢复被破坏的社会关系；这种“非诉调解”也是深受儒家思想影响的我国古代官员和乡绅经常用到的处理纠纷方式。
“中和”思想与恢复性司法价值追求的契合性
恢复性司法认为，刑事司法的价值追求主要不是惩罚犯罪人，而是要全面恢复犯罪人、被害人和社会关系因犯罪而造成的损失。有学者赞扬恢复性司法的种种优点，认为它强调理解、宽恕、羞耻、仁爱；它是温和的，强调心灵的沟通，有浓浓的人文关怀。
传统中国社会中把诉讼看作是不吉利之事，并把“无讼”作为其最终的司法价值追求。《易经》上说“讼则凶”；孔子《论语·颜渊》中记载孔子所言：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。《名公书判清明集》是南宋时包括朱熹在内的一些理学名人担任地方官时的裁判文书摘选。一位地方官在判词中谈到：诉讼会导致家破人亡，骨肉为仇，邻里为敌，人们基于一时的怨怼，留下无穷的后患。
尽管孔子的无讼理想不可能在实际生活中完全实现，但历代官员为此作出的努力，会体现为地方官员以儒家“和为贵”作为解决社会纠纷的基本原则，对一些刑事案件进行非诉讼方式的各种灵活处理。例如，据《南史》记载，南朝梁时期，陆襄（吴郡吴人，大致是江苏苏州人）在任都阳内史时，其辖区内有李姓、彭姓两家本为邻居，因为琐事发生口角，直至发展为互相诬告。陆襄审理此案时，没有按照一般刑事诉讼的程序，而是将两家家长唤到自己住所，温和地劝慰两家人，后两家在陆襄的劝慰下都后悔当初的做法。陆襄还设酒宴请他们两家一起相聚，送他们两家人同坐一车返回家中。像陆襄这样注重用各种方式恢复熟人社会关系的治理方式受到了当时百姓和朝廷的一致赞誉。
“德治”在预防犯罪方面发挥着重要作用
恢复性司法具有预防犯罪的功能。一般的司法模式只有犯罪发生以后才可以启动，对于社会中的犯罪隐患，无法提前启动预防性程序，所以注定它只能是事后惩罚型。恢复性司法是尽可能早地介入对危害行为的干预，有些甚至还没有构成犯罪，或刚刚开始犯罪，恢复性司法就开始启动程序。这种非正式的以教育感化为主要目的的司法程序有着天然的灵活性，可以随时启动，所以对犯罪预防起到了重要的作用。
儒家理论体系对道德感化与刑事处罚的关系有深刻的阐述，其认为道德教化才是预防犯罪、提升整个社会所有人的素质的根本方法，事后惩罚是不得已才用的手段。孔子曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”；孔子甚至说：“不教而杀谓之虐，不戒视成谓之暴”，不提前告诫教育百姓就处罚他们，这种行为属于暴虐之政。朱熹强调：“教化之行，挽中人而进于君子之域，教化之废，推中人而堕于小人之涂。”可见，朱熹认为，教化对于品行处于中等之人非常关键，是上升为君子还是堕落为小人，主要看这些中等之人是否得到了教育感化。
教育感化和社会治理的基本原则是“德主刑辅”。以儒家思想为社会治理最高目标的中国古代，例如，唐代就明确规定，要以德治为主要治国方法。虽然儒家并不排斥法律在规范社会秩序中的作用，但两者之间的关系是德主刑辅。《唐律疏议》是中华法系的代表作，第一条阐明两者之间的关系：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”
因此，地方官不仅具有裁判案件是非曲直的职责，也更有在地方治理和裁判案件的过程中教育感化其子民的法定义务，所谓“守土之官，化民为本。”为政者如父母，人民是赤子，这样的比喻从古以来就存在于中国的传统中。事实上，知州、知县被称呼为父母官，意味着他是负责地方秩序的主人。前面提到过的《名公书判清明集》中也有号召官员们自己担当起教化的责任，从情理上教化民众，以达到和谐无讼的社会效果的相关判词。例如胡石壁（《名公书判清明集》中收录他的判词约70余份）在判词中说到地方官的职责时认为：“惟以厚人伦，美教化为第一义”。
中国古代“调解”是恢复社会关系的重要方式
在一般刑事司法模式中，国家“偷走”了被害人和犯罪人的矛盾，被害人几乎处于被遗忘的境地，而恢复性司法对被害人给予了更多的关注、抚慰和补偿，减少了被害人由受害方变为加害方的可能性。根据联合国经社理事会2002年第十一届会议题为《恢复性司法》的秘书长报告中的意见，恢复性司法寻求尽可能利用受害者和社会的积极和自愿参与的方式，恢复受犯罪影响的所有当事方的一切权益。
从具体内容方面分析，被犯罪行为破坏、侵害的事物都需要恢复。这些事物包括物质形态、社会秩序和人际关系。根据美国恢复性司法研究中心主任丹尼尔的观点，恢复性司法的具体表现形式包括被害人与犯罪行为人之间的和解、协商（受害人与行为人以及双方支持者共同参加）、多方参与的会谈（又称圆桌会议），允许除被害人与行为人以外的其他人参与进来。
将儒家的“和为贵”的价值追求和“德治”的治国理念，以及教育感化的方式运用到诉讼之中，便形成了一种特别的息讼之术——调解。这也是古代司法官吏最经常使用的手法，此类事例在汉代史料中就可以找到，据《后汉书》记载：有位名唤陈元的人，独与母居，其母某天突然到其所在地阳遂亭长仇览处，告陈元不孝。仇览很吃惊地说到，我近日曾路过你们家，看到院落整齐，耕作的菜果作物应时，你儿子一定不是恶人，应该是教化未及的原因。寡母独自抚养孤儿，苦了一辈子到老，何必因为一时的激愤，而欲致子于不义乎？母闻感悔，涕泣而去。后仇览又亲自到陈元家，与其母子共饮，用人伦孝行引导教化陈元，后来陈元慢慢就成了真正的孝子。
“不孝”本是古代重大刑事犯罪，有母亲讼，一经赴官，则其子陈元难逃法律严惩。但仇览本着“以德化人”之心，做了大量的教育感化工作，通过调解的方式，终于修复了母子关系，使陈元由“逆子”变成了“孝子”。
恢复性司法的经济效益功能体现为合乎诉讼经济原则的要求。恢复性司法程序处理，一方面可以减轻检察官、法官的工作强度与压力，另一方面也可以减少国家在诉讼与监狱管理方面的支出和费用。
经济的压力、官员数量的不足，也是中国古代司法实践中大量运用调解的方式解决社会纠纷的原因之一。调解会有地方族老、乡绅参与其中，他们常常也是犯罪人和被害人共同的长辈或邻居，他们会用各种灵活的方式商讨如何修复被破坏的社会关系。《名公书判清明集》中的判词显示，很多情况下地方官府会借助第三方的力量参与到矛盾的化解过程中，尤其是有关夫妻、邻里等熟人之间的纠纷。《名公书判清明集》中有胡大母阿李因子不孝告于胡石壁的记载，胡石壁权衡“不孝”重罪对阿李和胡大可能造成的难以恢复的严重后果，并没有按照刑事案件程序审判胡大。而是让母亲阿李和儿子胡大一起回到乡里，“就本人家决十五，令即谢阿李，仍令四邻和劝。”强调如果胡大不悔改，再按照刑法断罪。这样的做法彰显了司法裁判对教育感化的重视，对母子和睦关系修复的看重；乡邻的参与也一定程度上减轻了官府的财政和人员压力，可谓一举多得。
（作者为北京师范大学法学院教授）
