问题的提出
扶植工程合同中，借用天资的，合同无效。然则公司内部人员以公司名义承包扶植工程是否属于借用天资，在实践中存在争议。主流概念认为，内部承包有别于借用天资行为，属于企业的一种经营模式，有助于竖立竞争机制。
若何区分借用天资与内部承包
内部承包与借用天资是两个对照轻易搅浑的概念。所谓内部承包，是指建筑企业为了增加企业活力，竖立内部竞争机制，在公司内部组建项目部从事工程施工的行为。而借用天资，另称“挂靠”，即无响应天资的单元单子和小我，以各类形式借用有天资的建筑企业的名义承揽工程的行为。因为两者在外在形式上存在雷同或沟通之处，例如都接纳下举措工队或项目部的体式，内部承包人或挂靠人都要交纳必然的治理费等。然而两者在司法效力上却弗成视同一律，借用天资为司法所不许可，而内部承包并不为司法所禁止，是以对于二者的区分往往成为当事人诉争的核心问题。
对于若何区分借用天资与内部承包，一些处所法院，例如杭州市中级人民法院民一庭《关于审理扶植工程及衡宇相关胶葛案件多数实务问题的解答》对此问题的解读，能够为我们供应借鉴思路。
（1）二者发生于分歧的合同主体之间。借用天资是实际施工主体借用有天资的建筑企业的名义承揽工程，而内部承包是承包单元单子下设分支机构或职工与承包单元单子签署的承包合同，或许承包单元单子与发包人签署扶植工程承包合同后，再将工程交由下设分支机构或许职对象体施工。
（2）二者的内部关系分歧。借用天资关系中，实际施工主体与被挂靠企业不存在附属或治理关系，组成自力主体间的承包合同关系，而内部承包关系属内部承包经营体式，承包部门所需资金、材料、手艺一样要由承包单元单子供应，二者存在治理与被治理的关系。
（3）二者对外合同权力义务分歧。在内部承包关系中，内部承包人应对工程施工过程及质量进行治理，对外承担施工合同的权力义务，当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工天资为由主张该承包合同无效的，不予支撑。而在借用天资关系中，若是挂靠单元单子无响应天资，则应认定该承包合同无效。
问题扩展
从《合同法》及司法注释的角度来说，《合同法》第52条划定，有下列景遇之一，合同无效：“......（五）违反司法、行政律例的强制性划定。”而借用他人建筑天资签署建筑施工合同的行为显然属于《建筑法》第26条的强制性划定景遇，是以，该当认定该种合同系无效合同。同时，最高人民法院《关于审理扶植工程施工合同胶葛案件适用司法问题的注释》第一条划定：“扶植工程施工合同具有下列景遇之一的，该当凭据合同法第五十二条第（五）项的划定，认定合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业天资或许超越天资品级的；（二）没有天资的实际施工人借用有天资的建筑企业名义的；（三）扶植工程必需进行招标而未招标或许中标无效的。”是以，无论是凭据《合同法》照样凭据司法注释的划定，借用他人建筑天资而签署的扶植工程施工合同均是无效的。
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