授权转自：保守主义谈论
哲学园鸣谢
作者：斯卡利亚 蒋惠岭 等译
按：安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia, 1936-2016），美法律学家，曾任美国联邦最高法院大法官，1986年由里根总统录用，是美国联邦最高法院保守主义阵营中的中坚人物，也是美国联邦最高法院办事时间最长和最资深的大法官。之前曾任职于哥伦比亚特区美国联邦上诉法院，并执教于弗吉尼亚大学和芝加哥大学，卒业于乔治城大学，获哈佛大学法学硕士学位。2016年2月13日作古。本文摘自安东宁·斯卡利亚《联邦法院若何注释司法》（蒋惠岭、黄斌译），中法律制出书社，2017年版，第51-65页。
……………………
注释宪法
我不敢说本身对文义注释中的所有问题都有研究。在此我只进展专门商议一下宪法注释这个奇特问题。这个问题颇为奇特，不是因为运用了专门的注释方式，而是因为将注释方式运用到不平常的司法文本之中。马歇尔大法官将这种概念完美地表述在“麦卡洛克诉马里兰州案”（McCulloch v. Maryland）中：假如一部宪法试图具体地列举其所笼盖的所有内容，以及实现所有这些内容的办法，那么它就会如统一部法典一般琐碎，或许就无法被公家所懂得。是以，其性质决意了只需划定重大原则，设计主要的方针，而构成那些方针的不主要的成分则能够从方针自己的性质中揣摩出来。
在文义注释中，上下文就是注释的悉数。宪法的上下文敷陈我们不要去句斟字嚼，而是要对用语进行广义而非狭义的注释。当然，并不包含那些用语所不克承载的注释
例如，第一批改案禁止限制“谈吐或出书自由”。该表述并未列举所有的谈吐自由。例如，书信既不是谈吐也不是出书物。然而它们毫无疑问不克受到审查。在这种宪法文本中，谈吐和出书这两种最遍及的谈吐自由表达体式代表了谈吐自由。这不是严厉注释，但这是合理的注释。
新鲜的是，大多数对峙认为立法者的本意决意司法寄义的人拒绝将制宪者的本意作为宪法注释的尺度。我对二者均予以拒绝。在案件审理过程中，我会考虑一些出席过制宪会议的人的论说（例如，汉密尔顿和麦迪逊在《联邦党人文集》中的论说）。不外，我如许做并不是因为他们是制宪者，因而他们的意图具有权势性必需成为司法，而是因为他们的论说和其时其他学识赅博的人的论说一般，展示了宪法的文本最初是若何被懂得的。因而我同样正视杰伊在《联邦党人文集》中的论说和杰斐逊的论说，尽管他们俩都不是制宪者。我在宪法中寻找的恰是我在司法中寻找的，即文本的原始寄义，而非草拟者最初的意图。
不外，宪法注释的分界点不是制宪者的意图和客观性寄义，而是原始寄义（无论是否衍生于制宪者的意图）和当下的寄义。主流宪法注释学派断言，存在一种活的宪法（living constitution）以适应变迁社会的需要。并且，恰是由法官来决意适应社会需要的具体内容，并“发现”已改变的司法。这听起来很熟悉，不是吗?是的，这的确是通俗法的回来，它甚至具有比旧通俗法大无限倍的威力，因为如今它甚至胜过民主立法机构制订的司法。回首一下我在前面引述的布满热忱的立法者兰道尔在国庆日揭橥的演讲：“经由从先例中抽取原本不存在的内容，法官进行造法。他扩展了先例，而这些先例正本也是其他先例的扩展。经由这种包涵性原则，最后在没有权势或立法者干涉的情形下，一套完整的司法系统确立起来。”在这句话顶用“人民”庖代“立法者”，就是对现代美法律院对宪法的所作所为的完美描述。
若是你走进宪法教室，或许进修一本宪法案例书，或许阅读一个宪法案例卷宗的摘要，你会发现它们少少商议宪法条目的具体文字，也不问该条目最初是若何被懂得的，甚至不问制宪者的本意。首先剖析的反而是最高法院的案例，新的问题将按照那些案例中表达的逻辑进行剖析，而不考虑那种逻辑经扩展之后在多大水平上让我们远离了原始的文本和概念。不外，更糟的是，若是那种逻辑未能形成今朝联邦最高法院对于手头案件所盼望的究竟，那么，像通俗法的好法官一般，联邦最高法院将识别它的先例，或许加以限制，或许需要时推翻先例，其目的是让宪法具有它应该具有的寄义。
举一个不太具有争议的例子：人们该当具有灭亡的宪法权力吗?若是该当，那实际上就会有。亲生怙恃有权向养怙恃要回本身的孩子吗?同样，该当有就会有。若是如许做有优点，就是该当的。不必去管我们要阐释的文本。假如其余途径行欠亨，我们也能够经由对合法法式条目进行注释的体式偷偷放入这些新权力，而正如我已经表述的，这个条目自己是弗成能包含这些新权力的。此外，昨天的宪法寄义并不必然就是今天的寄义。正如我们环绕第八批改案（残酷和不正常的科罚条目）的司法理论给出的司法定见所说的那样，宪法寄义的转变反映了“庄严的尺度在络续转变，这标记着社会走向成熟提高”。
这显着是一种通俗法的造法体式，而非注释以民主体式经由的司法文本的体式。我在前面提到一篇关于司法注释的名为《德沃里斯论制订法》（Dwarris on Statutes）的英国名作。德沃里斯司法格言第4条如下：“议会制订的法令不克因为时间的原因而被改变。然则通俗法能够，因为它的原则是，司法的来由一旦消散，司法自己也就不存在了。”这仍然是司法注释中正式说明的划定（固然它有时会在很大水平上被回避）：制订法不克改变。卡拉布雷西法官和埃斯克里奇传授提出的“动态司法注释”主张是以被认为是前锋性的主张。不外，尽管宪法是民主的产品，我们却在形式上像通俗法一般看待。那么，如许做的合法来由是什么呢?
对照天然的假设是，文本不会改变这一划定能够牢靠地运用于宪法。若是法院因民主式法式的约束而无法点窜制订法，因为这种点窜是由立法机构进行的，那么，法院就更不该该去批改一部宪法，尤其当他们的点窜很难被填补的时候。当然，更不克说宪法自己天然地隐含着转变。相反，它的悉数存在目的就在于防止转变，以这种体式植入某种权力以便将来世代无法将此权力褫夺。一个经由了《权力法案》的社会应该会猜忌“面子的尺度在络续转变”是否老是“标记着提高”，也猜忌社会是否老是变得加倍成熟”，而不是加倍陈旧。无论是宪法的文本照样制宪者的意图（无论你选择哪个）都弗成能得出结论说，宪法存在的独一感化就是将改变权力的权力从立法机构转交给法院。
“活的宪法”的天真性和随意性
宪法成长理论的根蒂是实用主义。该理论主张宪法必需具备“天真性”以适应社会成长的需要，若是宪法不克适时点窜转变，那它或者会遭到损坏。若是该理论的倡导者一向以来为我们带来的大部门“成长”是消弭对民主当局的限制，还算有些说服力。但事实恰恰相反。稀奇是在曩昔的35年中，“成长”的宪法对行政、司法和立法运动施加了诸多新的限制。此处我仅说起一些适应社会成长需要在曩昔能够实现，如今却难以实现的改造：
在州刑事审判中使用经由不法检查获取的有罪证据；
许可在公立学校卒业典礼上向天主祷告；
按照美国参议院的体式选举州立法机构中的两院之一，即以不给所有的投票人数量上平等的代表权为依据；
一旦收到欺诈证据就完结发放..金，若是经听证证据被合理地驳回则恢复发放；
对投票施加产业限制前提；
禁止匿名的竞选刊物；
禁止..文学；
宪法成长论者的将来规划也根基上一以贯之，即对民主当局创设新的限制，而非消弭旧的限制。当局行为具有更少的天真性而非更多。正如如今的情形，州和联邦当局能够适用或废止死刑，许可或禁止自杀，这些全都顺应了社会成长的要求。不外，若是死刑被剖断违反了宪法第八批改案，自杀被剖断受到宪法第十四批改案的珍爱，宪法的天真性就会消散。不，问题的实质是，一样来说，宪法成长论者并非追求鞭策社会成长，而是阻碍社会成长。
我必需认可，仍然存在一些宪法鞭策社会成长的破例情形。不外这些破例情形并没有像宪法成长论者认为的那样带来了更大的小我自由。（宪法成长论者认为那是一种更大的好处，来由我不克完全懂得。所有当局都代表着小我自由和社会秩序的均衡，真实的情形是，并非每一种倾向于更多小我自由的主张都必然是好的。）然则不管如何，汗青记录辩驳了成长宪法老是带来小我权力这种主张。最显着的辩驳是现代联邦最高法院限制对产业进行宪法珍爱。例如，禁止当局限制合同中的义务这一划定已被损坏。我确信“我们人民”会认同这种成长，因为我们不如制宪者那么正视产业权。是以，我们也不如制宪者（他们认为自卫权具有绝对的基本性）那么正视拥有兵器的权力。若是宪法第二批改案被剖断仅仅包管了州的国民保镳队，很少有人会失望。不外这只是表明，当（制宪者）担心（在他们看来是受误导的）下一代或者会作废他们认为必弗成少的自由，而且进展珍爱权力法案中的那些自由时，他们的担心是有事理的。我们或者的确想要限制产业权而且撤销拥有兵器的权力，然则我们不要假装这并未限制权力。
或许产业权已经太受萧条以至不克引起热情，而拥有兵器的权力又太甚危险，让我们举此外一个例子：几年前，联邦最高法院受理了一个对儿童实施性荼毒的案件。法院在庭审过程中发现，在（有嫌疑的）施虐者在场的情形下，该儿童易受惊吓乃至不克作证。是以遵照相关的州司法，许可她在仅有审查官和辩护律师在场的情形下作证，而被告、法官和陪审团则经由闭路电视的形式听审。这是一项充沛合理的法式，联邦最高法院也剖断其合乎宪法。我撰写了否决定见，因为宪法第六批改案划定：“在所有的刑事指控中，被告人有权……与否决他的证人对证。”对证的寄义甚至在今天都是确定无疑的。它意味着面临面，而非在分歧的房间里。该条目的首要目的之一也是确定无疑的：就是恰恰将那种让谁人小女孩难以承受的压力施加到证人身上。当面指控任何人都是很难题的，尤其是在说谎的情形下。自1791年那项条目被采纳以来，外部情况没有发生基本的转变。那时存在性荼毒，如今依然如斯；那时的孩子比大人更轻易受惊吓，如今依然如斯；那时的法院有法子将被告置于证人视线之外，如今依然如斯（能够很轻易地设置个屏幕，使得被告可以看见证人，而证人却看不见被告）。不外宪法第六批改案却付与所有的刑事被告与否决他们的证人进行对证的权力，因为那被认为是一种主要的珍爱办法。我认为，独一改变的主要事项是社会对所谓的精神危险（这恰是我们被示知儿童证人在此种景遇下所蒙受的危险）的见解以及社会在两种极端法式之间的短长衡量（一种法式确保百分之百地将所有荼毒儿童的人科罪，而另一种法式则确保百分之百地为那些被错误指控为荼毒儿童的人脱罪）。我毫无疑问地认为，从整体上说，社会春联邦最高法院的判决是写意的。然则我们不该就此假定判决没有消弭此前存在的自由。
宪法成长缺乏指导性原则
我曾提出概念认为，美国人民或者会接管宪法限制公民自由的划定，但这并不表明宪法成长论者在决意宪法若何成长方面遵循了美国人民的意愿。他们并没有那么严厉地遵循。甚至，作为一个整体他们基本就没有遵循。或许，宪法成长理论最凸起的缺陷，除了它违反了宪法成长的素质外，是在指导原则方面无法杀青一致而且基本没有机会杀青一致。万物皆流变（Panta rei）并不是一个十分有效的宪法注释原则。法官必需思虑的是，成长何时发生以及会朝什么偏向进行？大多数人的意志是否区别于报纸、广播节目、民意考试以及民间整体的聊天?这是休谟、约翰·罗尔斯、约翰·斯图亚特·密尔照样亚里士多德的哲学?只要商议的问题超出了宪法是否静止不变的领域，成长论者就能够盘据成分歧的阵营，像各类对真、善、美的分歧懂得那样。我认为这是弗成避免的，这意味着成长论完满是个不切实际的宪法理论。
需要提醒的是，我并不就此认为原旨主义者总能杀青一致概念。关于原始寄义甚至原始寄义若何应用老是有很多纷歧致的处所，然则原旨主义者至少知道他在寻找什么：文本的原始寄义。平日（甚至，我敢说是经常）那很轻易识别并可予以简洁应用。有时（固然不是平日）在考虑原始寄义方面会存在纷歧致；有时在原始寄义若何运用于新的和弗成预见的现象方面会存在纷歧致。例如，宪法第一批改案若何包管“谈吐自由”运用于新的手艺范畴，而这些范畴在批改案发生之时并不存在。好比广播车或许当局许可的无线电视。在此类新范畴中，联邦最高法院必需遵循宪法第一批改案投射的轨迹，也就是说，决意批改案究竟要划定什么。毫无疑问，这项工作没有固定程式，需要进行主观判断。
然则，与宪法成长理论的不确定性比拟，在决意原始寄义并将其运用于现代社会中显现的不确定性则显得眇乎小哉。曾经被禁止的司法如今被解禁，曾经许可的司法如今又禁止了。而这些转变的奥秘则不为人知且无从知晓。原旨主义者（即使他不知道所有的谜底）至少知道个中的很多谜底。例如，对证条目要求面临面。在成长论者看来，每个问题都是有待商议的，天天都是全新的。最高法院至少有三位大法官对峙认为死刑违宪，尽管死刑的适用问题在宪法中有明确表述。宪法第五和第十四批改案的合法法式条目划定，未经合法司法法式不得褫夺任何人的生命；宪法第五批改案的大陪审团条目划定，未经大陪审团控诉，任何人不得被判处死刑。不外这些都没有效。遵照宪法成长理论，死刑或者变得违宪，并且是由每位大法官本身来决意（固然没有任何我能看获得的尺度）这个问题（死刑是否违宪）。
作为最后的剖析结论，在无数的或者性中，成长论者在决意宪法成长问题大将遵循何种原则或许并不主要。不管他提出何种主张，最终一部成长的宪法将按照大多数人的意愿成长。人们乐于让九位大法官来注释宪法，只要人们相信这（像注释制订法一般）根基上是大法官的工作，仔细考查文本、文本的汗青、对文本的传统懂得、司法先例等。然则，若是人们逐渐相信宪法与其他的司法文本纷歧样，这将意味着，（宪法）不再具有它所表达的或许在常规懂得之下的寄义，而是凭据“演进中的合理得体的尺度”所应该具有的寄义。那么，人们对宪法注释者的要求将不再是平正、合理以及拥有专业的司法人素养。更具体说来，他们将寻找在演进尺度方面与他们连结一致的法官，以及在宪法应该如何方面与他们连结一致的法官。
在我看来，这恰是我们如今的成长偏向，甚至是我们已经达到的处所。75年前，我们果断地相信一部根本牢靠不变的宪法，是以我们用宪法第十九批改案付与妇女投票权。斗争并未发生于法院，也很少有人认为它或者会成为斗争之地，尽管宪法保障司法上的平等珍爱。该条目自其于1920年经由之日起就并未包管平等的投票权，而是许可不止在岁数，还有在产业和性别根蒂上的区别看待。有谁会猜忌，若是问题耽延到今天，或者显现不以批改案的形式批改《宪法》，而法院却会成为被选定的改造实施者？美国人民转而相信成长的宪法，一个寄义视当时代之应有寄义而定的“更改的”文本。与这种改变相关的是，在遴选联邦法官方面弗成避免地会显现新情形，即凭据法官们关于一系列宪法成长方面的概念进行遴选与录用。若是法院能够再次自由地改写宪法，他们必然会将宪法改写成大多数人所盼望的模样，法官遴选和录用法式将在个中施展主要感化。当然，这将是权力法案的末日，因为其寄义将恰恰取决于它原本预期用来匹敌的主体：多数人。我们试图使宪法在任何时代都无所不克的贪图会导致宪法一事无成。
