【建设工程】逾期付款或逾期竣工造成的损失如何举证？
裁判要旨
发包人未依约支付工程款给承包人造成的损失，或者承包人逾期竣工给发包人造成的损失，如果发包人或者承包人均无法提供证据证明，该如何认定实际损失的数额?
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》[粤高法发(2011)37号]第11条规定:“建设工程施工合同约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，经当事人申请，人民法院可以根据《..合同法》第114条第2款和《最高人民法院关于适用(..合同法》若干问题的解释(二)第28条、第29条的规定予以调整。发包人未依约支付工程款给承包人造成的损失，如发包人无法证明承包人实际损失的，可以推定为以未付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。承包人逾期工给发包人造成的损失，如承包人无法证明发包人实际损失的，可以推定为迟延期间内按建设工程所在地同期同类指导租金标准计算的租金。对于道路、桥梁等无法参照指导租金标准计算实际损失的建设工程，如承包人无法证明发包人实际损失的，可以推定为以发包人已付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。＂《..合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以増加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用(..合同法)若干问题的解释(二)第28条规定:“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。“第29条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”
另外，广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》[粤高法(202)240号]第30条规定:“建设工程施工合同同时约定迟延付款的利息和违约金的，可以同时适用，但二者之和不得过分高于迟延付款的损失，过分高于的认定标准，按照最高人民法院《关于适用(..合同法)若干问题的解释(二)第二十九条的规定把握。“根据广东高院的规定，迟延付款利息和违约金可以同时适用，这提示承包方在签订建设工程施工合同时，尽量在合同中约定发包方迟延付款应当支付利息和违约金。
值得注意的是，在2006年10月30日发布的《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》[粤高法发(2006)37号]第3条规定:“建设工程施工合同无效，但按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。”在合同无效的情况下，尽管不能再按照合同约定要求对方支付违约金，但是可以参照合同约定要求对方赔偿因此造成的损失。
最高院针对2008年国际国内经济比较特殊时期，还专门出台了指导意见对违约金问题作出规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同到纷案件若干问题的指导意见》[法发(20040号第2条:“二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。5现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条散，人民法院应根据合同法第一百一一十四条第二款和最高人民法院く关于适用..合同法若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。6.在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。7.人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。8.为减轻当事人诉累，要当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”
